Constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato

* Marco Antônio Martins (Pós Graduando em Ciências Penais pela Rede LFG)

Discuti-se no Direito Penal atual, sobre os chamados crimes de perigo abstrato e sua recepcionalidade pela Constituição Federal em face a consagração do princípio da ofencividade ou lesividade.

Divisor de águas, a Constituição de 1988, impôs o rompimento da sociedade com uma antiga ordem caracterizada por um longo processo histórico de características autoritárias.

Assim, por imposição constitucional, o atual modelo de direito penal passou a se pautar com característica eminentemente objetiva e alicerçada na proteção de bens jurídicos fundamentais.

Desta forma, em face ao princípio da ultima ratio, o Direito Penal deveria tutelar juridicamente somente os bens jurídicos mais relevantes, porém estes bens jurídicos são valorados em função do contexto social em que se encontram, manifestando assim a sociedade sua intenção de proteger determinados bens jurídicos.

Em resposta, o legislador por meio da tipificação dos chamados crimes de perigo, lhes proporciona a respectiva tutela legal.

Nesta ceara, conforme os ensinamentos de César Bitencourt, os crimes de perigo são aqueles que se consubstanciam face a mera possibilidade de dano, sendo divididos em concreto, (aquele em que é necessário demonstrar o risco efetivo ao bem jurídico tutelado) e abstrato, (com fulcro em uma presunção do legislador, sem que concretamente tenha ocorrido um resultado de colocação em perigo), asseverando que:

O perigo, nesses crimes, pode ser concreto ou abstrato. Concreto é aquele que precisa ser comprovado, isto é, deve ser demonstrada a situação de risco corrida pelo bem juridicamente protegido. O perigo só é reconhecível por uma valoração subjetiva da probabilidade de superveniência de um dano. O perigo abstrato é presumido júris et de jure. Não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prática da ação que pressupõe perigosa. (BITENCOURT, 2003, p.148).

Por outro lado, na atualidade, em face ao principio da ofencividade, o reconhecimento dos crimes de perigo abstrato sem demonstrar a periculosidade do comportamento, pode implicar em condenações comportamentos insignificantes, sem capacidade de afetar efetivamente bens jurídicos, levando a um direito penal que vise apenas a resguardar a validade da norma, sem observar seu referencial último que é resguardar a dignidade da pessoa humana, uma vez que implicam em uma punição pelo mero descumprimento da lei formal.

Aliás, em função do principio da ofensividade, consubstanciado na Carta Magna, conforme preleciona LUIZ FLÁVIO GOMES, “não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico”, asseverando ainda que:

O principio da ofencividade está destinado a funcionar como critério hermenêutico de extraordinário valor, em virtude do qual resulta impossível sancionar penalmente todos os comportamentos que concretamente não chegam a ‘perturbar’ ou afetar o bem consagrado normativamente. Para que um ato humano seja considerado penalmente relevante, além da materialização (exteriorização) de uma vontade criminosa, que é exigência do princípio do fato, faz-se necessário um plus, que é precisamente a ofensa (a iniuria) ao bem jurídico tutelado. (GOMES, 2011, p.122).

Não basta, portanto, a mera violação à norma imperativa (que impõe uma determinada pauta de conduta), fundamental é a violação do aspecto valorativo da norma (do bem jurídico protegido).

Assim, não havendo um bem jurídico em risco, mas apenas o descumprimento da norma, o mero descumprimento da norma não é suficiente para a repreensão penal.

Pelo exposto, cristalino se faz a incompatibilidade dos crimes de perigo abstrato com a Carta Magna, na medida em que vai de encontro a princípios basilares nela insculpidos.

Desta forma, o Direito Penal enquanto ultima ratio, somente devera ser utilizado ao momento em que a conduta do agente ofender a um bem jurídico e não apenas o mero descumprimento da norma através de uma conduta inadequada ou imoral.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral, 8 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

Direito penal: o princípio da insignificância no STF. Disponível em: www.jus2.uol.com.br. Acesso em: 5.5.2009. Material da 2ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera – Uniderp/REDE LFG.

GOMES, Luiz Flávio. Teoria Constitucionalista do Delito e Imputação Objetiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

GOMES, Luiz Flávio. Caso Angélica Teodoro: “roubo de um pote de manteiga” e princípio da irrelevância penal do fato. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Material da 2ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera – Uniderp/REDE LFG.

GOMES, Luiz Flávio. Crime de receptação. Pena cominada desarrazoada. Ofensa ao Princípio da Proporcionalidade. Disponível em: http://www.juspedia.com.br. Material da 2ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera – Uniderp/REDE LFG.

GOMES, Luiz Flávio. Tipo, tipicidade, tipicidade material e tipicidade conglobante. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. Material da 3ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera – Uniderp/REDE LFG.