Entrada em domicílio - Questões legais e operacionais

Nesta postagem, vamos abordar a entrada em domícilio na atividade policial, procurando associar questões legais e operacionais. É preciso conhecer as leis e a doutrina jurídica para não extrapolarmos nossa competência legal e, consequentemente, incorrermos em ilícitos penais. Ressalta-se que o crime de invasão de domicílio vem geralmente acompanhado de outros, como tortura, abuso de autoridade e constrangimento ilegal.

Dispositivos legais que tratam do assunto:

Constituição Federal

Art. 5º, inciso XI - A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Código Penal

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.
§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.
§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

Código de Processo Penal

Art. 240 - A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.

Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

Art. 243. O mandado de busca deverá:
I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
§ 1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.
§ 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

O modo de proceder a busca domiciliar encontra-se disciplinada pelo Código de Processo Penal, conforme artigos que se seguem:

Código de Processo Penal

Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
§ 1º Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.
§ 2º Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
§ 3º Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
§ 4º Observar-se-á o disposto nos §§ 2º e 3º, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
§ 5º Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.
§ 6º Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.
§ 7º Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º.

Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

Art. 247. Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer.

Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.

Da leitura desses dispositivos legais, infere-se que, na atividade operacional, o policial pode adentrar em domicílio alheio nas seguintes situações:

• Com o consentimento do morador

• Em caso de flagrante delito

• Num desastre, para prestar socorro

• Por determinação judicial, durante o dia

Legalmente falando, há mais duas possibilidades para entrada em domicílio:

• Em estado de necessidade

• Em estrito cumprimento do dever legal associado à circunstância que torna ou tornaria a ação policial legítima

Estudo das situações

a) Com o consentimento do morador - Se o morador autorizar a entrada na residência, logicamente que não existe o crime de invasão de domicílio. A situação é prevista pela Constituição Federal. Mas o interessante é registrar essa autorização por escrito, para resguardar a legalidade da ação. Eu criei um modelo de "autorização para entrada em domicílio"; clique aqui para ver.

b) Em caso de flagrante delito - O flagrante delito também afasta o crime de invasão de domicílio. Mas é preciso saber o que é flagrante delito (Artigos 302 e 303 do Código de Processo Penal)

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Alguns doutrinadores entendem que só cabe a entrada em domicílio em caso de flagrante delito no flagrante direto, que é quando está acontecendo o crime (art. 302, inciso I). Tal entendimento se dá em razão do disposto no artigo 150, § 3º, inciso II, do Código Penal, que diz que não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia, a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum delito está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. Os outros casos de flagrante delito não foram contemplados por este artigo. Entretanto, há de se esclarecer que a Constituição Federal (art. 5º, inciso XI) não faz distinção; ela diz que é permitida a entrada em casa alheia em caso de flagrante delito, não mencionando se é apenas no flagrante direto.

O artigo 294 do Código de Processo Penal prescreve que se deve observar, em caso de flagrante delito, o disposto no artigo 293, no que for aplicável.

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.

c) Num desastre, para prestar socorro - Situação que também autoriza a entrada em domicílio, haja vista que o bem maior a ser protegido é a vida. É prevista pela Constituição Federal.

d) Por determinação judicial, durante o dia - Esta situação cabe tanto em caso de busca e apreensão como em caso de prisão decorrente de mandado. É preciso observar o modo de proceder a entrada no domicílio, conforme dispositivos legais indicados acima.

f) Estado de necessidade - É uma excludente de ilicitude, prevista pelo artigo 23 do Código Penal. Um exemplo dessa situação pode ocorrer quando, durante uma troca de tiros, o policial adentra numa casa para se abrigar.

Código Penal

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

g) Estrito cumprimento do dever legal associado à circunstância que torna ou tornaria a ação policial legítima - Essa possibilidade de entrada em domicílio é muito pouco falada. Encontra previsão legal no Código Penal, numa combinação dos artigos 23, inciso III, e 20, § 1º.

Código Penal

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Artigo 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Dou alguns exemplo dessa possibilidade.

Durante patrulhamento a pé num logradouro público, um cidadão, desesperado, informa a uma dupla de policiais que um homem está tentando matar uma mulher dentro de uma casa. Os policiais se aproximam da casa e ouvem gritos de socorro. Pensam: "Entrar ou não entrar?". Em vista do dever de proteger a sociedade, mesmo com o sacrifício da própria vida, decidem entrar e, para surpresa, constatam que tudo não passou de um grande equívoco, pois na casa estava acontecendo um ensaio de uma peça de teatro, e o cidadão que lhes informou sobre o fato era um portador de enfermidade mental.

Uma equipe de policiais do Tático Móvel recebem informações de que um indivíduo estaria cultivando pés de maconha num apartamento. Ao chegar nas próximidades do prédio, avistam, na janela do apartamento do suspeito, um vaso contendo uma planta de formato e cor semelhantes a um pé de maconha. O suspeito, vendo as viaturas policiais, começa a destruir a planta. As circunstâncias descritas evidenciam a veracidade da denúncia, razão pela qual os policiais adentram no apartamento e encontram 02 (dois) pés de uma planta semelhante à maconha.

No segundo caso, mesmo se a denúncia não fosse confirmada, os policiais não teriam cometido nenhum ilícito, pois agiram no estrito cumprimento do dever legal em vista de circunstâncias plenamente justificáveis, baseadas em fundadas suspeitas, que, se confirmadas, tornariam a ação legítima.

Por fim, quero frisar que a jurisprudência sobre o tema se dobra aos ensinamentos de Paulo Lúcio Nogueira:

O Direito constitucional de inviolabilidade domiciliar não se estende a lares desvirtuados, como casas de tolerância, locais ou pontos de comércio clandestino de drogas ou de aparelhos subversivos, cassinos clandestinos, etc. A casa é asilo inviolável do cidadão, enquanto respeitadas suas finalidades precípuas de recesso do lar, pois, desvirtuado esse sentido domiciliar, pelo seu mau uso, deixa de merecer a tutela constitucional e mesmo a penal.

Dessa forma, quem emprega a própria casa para para fazer dela instrumento para acobertar, praticar ou facilitar o cometimento de delitos, não terá a tutela constitucional protetiva inerente ao domicílio, que por certo não está à disposição do crime.

Saiba mais em:

• Busca e Apreensão
• A inviolabilidade do domicílio
• Busca domiciliar e o injustificável controle preventivo judicial
• Vídeo de adentramento tático em edificações
• Abordagem Policial e Busca Pessoal - Questões legais e operacionais
• Boletim de Ocorrência Policial - Definição, orientações e modelos